Відповідно до ч. 1 ст. ст. 60-2 Кодексу Законів про працю (КЗПП): «Дистанційна робота – це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією роботодавця, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій».
Відповідно до ч. 11 ст. 60-2 КЗПП: «На час загрози поширення епідемії, пандемії, необхідності самоізоляції працівника у випадках, встановлених законодавством, та/або у разі виникнення загрози збройної агресії, надзвичайної ситуації техногенного, природного чи іншого характеру дистанційна робота може запроваджуватися наказом (розпорядженням) роботодавця без обов’язкового укладення трудового договору про дистанційну роботу в письмовій формі. З таким наказом (розпорядженням) працівник ознайомлюється протягом двох днів з дня його прийняття, але до запровадження дистанційної роботи. У такому разі норми частини третьої статті 32 цього Кодексу не застосовуються».
Варто нагадати, що згідно ч. 3 ст. 32 КЗПП: «У зв’язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці – систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших – працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці».
При цьому, КЗПП не містить подібних зворотних норм, які б передбачали аналогічний спрощений порядок скасування дистанційної роботи та повернення працівників на робочі місця.
Але, відповідно до ч.2 ст.3 ЗУ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»: «У період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених частиною третьою статті 32 та статтею 103 Кодексу законів про працю України, здійснюється не пізніш як до запровадження таких умов».
Відповідно до ч.2 ст. 7 зазначеного спеціального закону: «У період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником».
Як видно, зазначені норми спеціального закону визначають лише скорочення строку повідомлення про зміну істотних умов та про альтернативні способи повідомлень та інших кадрових документів у період воєнного стану.
Тобто, можливість повернення працівників із дистанційної роботи під час воєнного стану на підставі наказу підприємства без оформлення відповідного трудового договору та без повідомлення заздалегідь таких працівників прямо не передбачена законодавством.
Враховуючи недостатню правову визначеність було проведено дослідження судової практики Верховного суду, що стосується окресленого питання.
Найбільш релевантною до вказаної у СЗ проблематики єПостанова Верховного Суду від 6 червня 2024 року у справі № 367/569/23. Суть спору полягала у тому, що Комерційного директора товариства звільнили за прогул, коли вона, перебуваючи за кордоном через воєнний стан, продовжувала виконувати обов’язки дистанційно. Не погоджуючись із звільненням позивачка звернулася до суду із позовом про скасування наказу про звільнення, поновлення на робочому місці та виплату за час вимушеного прогулу. Суди всіх трьох інстанцій ухвалили рішення на користь працівника.
Обставини справи полягали у тому, що наказом по підприємству від 24.02.22 р. було встановлено можливість дистанційної роботи, а наказом від 30.11.2022 р. встановлено необхідність фізичної присутності працівників на робочому місці. Зазначений наказ був відправлений за зареєстрованим місцем проживання в Україні, а також за допомогою месенджера «Viber», електронною поштою.
Ключові висновки Верховного суду викладені у Постанові, якою відмовлено у задоволені касаційної скарги роботодавця:
- Норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем.
- Звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України є видом дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни (пункт 2 частини першої статті 147 КЗпП України). Крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з`ясування поважності причини його відсутності.
- Якщо виконання роботи передбачає можливість її здійснення віддалено, за допомогою інформаційно-комунікаційних технологій, роботодавцю доцільно прийняти рішення про переведення працівника на дистанційну роботу, якщо ні, – працівнику можуть бути надані відпустки, в тому числі і без збереження заробітної плати. Якщо простій не оголошувався, місцезнаходження працівника невідоме, трудові обов`язки він не виконує, – доцільно обліковувати його відсутність як відсутність з нез`ясованих причин (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 травня 2024 року у справі № 229/511/23 (провадження № 61-91св24)).
- Апеляційний суд правильно вказав, що, зважаючи на ситуацію на території України, працівники, які не виходять на роботу внаслідок обставин, пов`язаних з бойовими діями, або ті, які не мають змоги виходити на роботу у зв`язку з небезпекою для життя і здоров`я, не підлягають автоматичному звільненню чи, наприклад, за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України. Це обумовлено необхідністю збереження життя та здоров`я таких працівників та їх сімей і вважається як відсутність на роботі з поважних причин. Якщо з таким працівником відсутній зв`язок, до з`ясування причин і обставин його відсутності за ним зберігаються робоче місце та посада, трудові відносини не припиняються, однак час таких неявок не зараховується до стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку, та у загальному випадку не підлягає оплаті.
- апеляційний суд обґрунтовано вказав, що якщо з працівником не укладався трудовий договір про дистанційну роботу, а перехід на дистанційний режим роботи було здійснено за наказом роботодавця, то з метою належної організації виконання дистанційної роботи, ознайомлення працівника з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, дорученнями, завданнями та іншими документами роботодавець заздалегідь повинен домовитись з працівником про комунікацію та взаємодію між ними під час виконання дистанційної роботи, зокрема визначити: засоби електронного зв`язку (електронна пошта, номер телефону, мобільний додаток тощо); умови звітності працівника про виконану роботу (якщо це необхідно); умови повідомлення працівником про виникнення ситуацій, що унеможливлюють належне виконання дистанційної роботи; інші умови щодо комунікації та взаємодії сторін. Проте матеріали справи не містять доказів вчинення таких дій роботодавцем, а у наказі про запровадження дистанційного режиму роботи не передбачено певних засобів комунікації між сторонами.
На підставі Вищезазначеного судом відхиллено усі докази щодо електронної переписки із працівником про вихід на роботу та не враховано докази направлені поштою на адреси в Україні. Але тут варто зазначити, що існує також інша практика Верховного суді із цього питання. Так, у Постанові ВС від 29.01.25 р. по справі № 953/3338/23 суд фактично дійшов висновку, що незважаючи на те, що сторонами не було попередньо письмово погоджено комунікацію саме за допомогою месенджера «Telegram», але враховуючи зміст переписки, суд фактично встановив, що саме такий канал комунікації було обрано сторонами. При цьому, суд у якості підстав не врахування висновків, викладених у Постанові ВС по справі №367/569/23, послався на те, що Постанова ухвалена за інших фактичних обставин.
Додаткова судова практика, що має відношення до окресленого питання:
– Існує певна кількість судових рішень Верховного суду, ухвалених на користь роботодавця у тих випадках коли працівник перебуваючи за кордоном або у статусі внутрішньопереміщеної особи не переводився на дистанційний режим роботи жодним способом, не виконував фактично роботу дистанційно та не повідомляв роботодавця про причини відсутності на робочому місці (Постанова Верховного Суду від 3 квітня 2024 року у справі № 420/645/23; Постанова Верховного Суду від 27 листопада 2024 року у справі № 552/7015/22).
– У справі № 727/3770/21, яка була розглянута Верховним судом 14.06.2023 р. обставини полягали у тому, що працівникові на певний період було встановлено дистанційний режим роботи (ще до воєнного стану у зв’язку з карантином), а потім скасовано дистанційний режим наказом. Судами першої та апеляційної інстанції було задоволено позов працівника у зв’язку із неповідомленням роботодавцем про зміну істотних умов праці та у зв’язку із недотриманням певної процедури звільнення працівника (погодження з профільним міністерством – конкретні особливості роботодавця). Верховний суд змінив рішення судів попередніх інстанцій лише у мотивувальній частині зазначивши, що: «суди не врахували, що скасування роботодавцем такої форми організації роботи, як дистанційна, встановленої на певний період часу, не змінює істотних умов праці, тому при зміні форми організації праці норми частини третьої статті 32 КЗпП України не підлягають застосуванню».
Враховуючи вищенаведене, у випадку звільнення працівника за прогул у зв’язку із невиходом на роботу в офіс з дистанційної роботи наявні ризики поновлення працівників на роботі у судовому порядку та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Однак, Звертаємо увагу, що існує судова практика як на користь робітника, так і на користь роботодавця. Позитивне для тієї чи іншої сторони рішення залежить від різноманітних обставин та наявних доказів у конкретній справі. Кочовими факторами будуть: На підставі чого виконувалася дистанційна робота (договір, наказ тощо), чи є належно оформлена домовленість про форми комунікації у дистанційному режимі, докази здійснення відповідної комунікації (ознайомлення з наказами і т.п.), докази виконання роботи в дистанційному режимі, докази об’єктивної неможливості подальшого виконання роботи у дистанційному режимі, накази, розпорядження, докази ознайомлення і ними тощо.