Позивач: АТ «ПівдГЗК». Сума в оскарженні – 3,7 млрд.грн. Верховний Суд прийняв остаточне рішення на користь податкового органу (попередні інстанції були на користь платника податків).
Верховний Суд виходив з того, що мав місце транзит коштів з України через 12 кіпрських компаній, які не були бенефіціарними власниками доходу, а лише проміжною ланкою до справжніх власників доходу (українські дивіденди кіпрськими компаніями в подальшому (через декілька місяців перебування на рахунках) були направлені в якості дивідендів вже власним акціонерам (справжнім бенефіціарам)), отже ніяких пільгових ставок податку з доходів нерезидентів.
В своєму телеграм-каналі (https://t.me/getmantsevdanil/9286) голова податкового комітету ВРУ Данило Гетманцев про дане судове рішення зазначив: «Це один із перших випадків з такою великою сумою донарахувань, який стосується оподаткування виплат дивідендів на користь кіпрських нерезидентів — компаній-оболонок. Але не єдиний. На черзі — інші.
Успіх став можливим завдяки ефективному обміну інформацією з іноземними компетентними органами, зокрема з Республікою Кіпр, та злагодженій роботі фахівців ДПС з міжнародного оподаткування, яким я дуже вдячний за кількарічну злагоджену професійну роботу».
Коротко ситуація:
ПівдГЗК протягом 2017 – 2019 рр. виплатило дивіденди на суму 29 млрд.грн. на користь 12 акціонерів – резидентів Кіпра із застосуванням пільгової ставки оподаткування 5% на підставі положень ст.10 п.2 а) «Дивіденди» Конвенції про уникнення подвійного оподаткування (натомість непільгова ставка 15%). Однак в акті перевірки було зазначено: з урахуванням відповіді компетентних органів Республіки Кіпр, Кіпрські компанії не є фактичними власниками доходів у вигляді дивідендів з України та містять ознаки кондуїтних компаній (формальний власник доходу, але з дуже вузькими повноваженнями стосовно нього), не є бенефіціарними (фактичними) отримувачами (власниками) доходу та кінцевим отримувачем грошових коштів від ПівдГЗК, а є лише проміжними агентами, які здійснюють транзит коштів. Оскаржуваним ППР донараховано податок 2,98 млрд.грн. (з розрахунку ставки 15%) + штрафи.
Звертаємо увагу на основні доводи податкового органу (зазначені в касаційній скарзі і з якими врешті погодився Верховний Суд):
– АТ “ПІВДГЗК” є пов’язаною особою з Кіпрськими компаніями з огляду на спільних бенефіціарів – (ОСОБА_1 та ОСОБА_2), які відіграють важливу роль в діяльності групи компаній, бенефіціаром якої вони є, а відомості про той факт, що 12 кіпрських компаній не є бенефіціарними власниками доходу у вигляді дивідендів не могли бути невідомі АТ “ПІВДГЗК”. Відповідно, контролюючий орган зазначив, що бенефіціарні власники компаній ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (а не власники доходу) були усвідомлені, що через 12 кіпрських компаній здійснювався транзит коштів у вигляді дивідендів на користь третіх осіб;
– відповідно до проведеного аналізу відповідей іноземного компетентного органу, фін.звітності Кіпрських компаній за 2016-2018 роки та руху грошових коштів за 2019 рік по банківським рахункам українських банків АТ “Альфа-Банк”, АТ “Укрсоцбанк” і Кіпрського банку Credit Susse встановлено, що всі отримані дивіденди від АТ “ПІВДГЗК” були направлені на подальшу виплату дивідендів своїм акціонерам (Poliworld Limited, Кіпр та Metinvest B.V., Нідерланди).
– представництво інтересів компаній з Кіпру здійснювали не резиденти Республіки Кіпр, а резиденти України згідно з виданими довіреностями;
– згідно показників фін.звітності компаній-нерезидентів фактично єдиним джерелом доходу Компаній є дивіденди від укр. АТ “ПІВДГЗК“. Тобто, з доходу у вигляді дивідендів, отриманого джерелом походження з України, кіпрські компанії не сплачували корпоративний податок на території Республіки Кіпр, а лише податок з доходів нерезидентів (5 %) на території України. Наприклад, як вбачається зі Звіту про грошові потоки ACRETREND HOLDINGS LIMITED, в 2017 році отримано дивіденди на суму 44 771 109 доларів США, в 2018 році отримано дивіденди на суму 231 864 797 доларів США, а фактично виплачені дивіденди в 2018 році складають 273120000 доларів США, тобто всі отримані дивіденди були направлені на подальшу виплату дивідендів, і на кінець 2018 року на рахунках Компанії залишилось лише 984 566 доларів США. Тобто, майже вся сума отриманих дивідендів була перерахована Компанією на користь власних акціонерів- Poliworld Limited, Кіпр та Metinvest B.V., Нідерланди, а рух доходу джерелом походження з України носив транзитний характер – кошти перераховувались між компаніями в короткий термін.
технічний характер діяльності компаній – кіпріотів:
– за адресою реєстрації 12 кіпрських компаній згідно https://opencorporates.com/ та сайту Реєстратора компаній https://efiling.drcor.mcit.gov.cy/ одночасно зареєстровано ще 2833 компанії;
– Формальне управління, тобто управління локальним провайдером послуг по керівництву трастами CALMCO SECRETARIAL LTD (компанія одночасно є секретарем, ще у 645 компаніях https://opencorporates.com/, https://efiling.drcor.mcit.gov.cy/);
– У Реєстрі провайдерів адміністративних послуг Інституту сертифікованих аудиторів Кіпру (Administrative Services Providers Register of the Institute of Certified Public Accountants of Cyprus) (www.icpac.org.cy) наявна інформація про фірму CALMCO LIMITED, яка є провайдером адміністративних послуг на Кіпрі. Згідно з даними сайту даної фірми (calmco.com.cy), група компаній Calmco – спеціалізована група трастових та корпоративних надавачів послуг з офісами в Нікосії, яка надає широкий спектр професійних послуг, включаючи послуги довірчого управління, корпоративне структурування та адміністрування компаній;
– Директором усіх 12 Кіпрських компаній є PETROS PETRIDIS, який одночасно є директором ще у 163 компаніях та є співробітником IQ EQ (Cyprus) Limited;
– 3 компанії зареєстровані 04.02.2002 та були власниками кожна по 22,17 % в загальній кількості акцій АТ “ПІВДГЗК”. З 06.10.2017 частка кожної компанії в статутному капіталі АТ “ПІВДГЗК” зменшилась до 5,54 % у кожної;
– 9 компаній зареєстровані в період з 16.05.2017 по 19.05.2017. При чому першим рішенням АТ “ПІВДГЗК” про виплату дивідендів є рішення від 05.09.2017, прийняте на позачергових заг.зборах акціонерів. Тобто реєстрація кіпрських компаній була здійснена за 3 місяці до дати прийняття рішення про виплату дивідендів;
– Частина кіпрських компаній у 2017році надали довіреність пану … (Повірений) на представлення інтересів Компаній на Позачергових Заг.зборах АТ “ПІВДГЗК“. В той же час ОСОБА_5 обіймав офіційну посаду Ген.директора з правових питань АТ “ПІВДГЗК“, та відповідно Протоколів від 05.09.2017, 21.06.2018, 19.07.2019 був Головою Позачергових Заг.зборів;
– відсутність інших доходів окрім дивідендів, відсутність власних коштів, активів, ризиків, не має працівників крім директору компанії;
– компанія не мала приміщень, що належать їй або орендованих приміщень, крім зареєстрованого офісу, а основним видом діяльності компанії є управління інвестиціями;
– діяльність не має характеристик окремої частини бізнесу (бізнес мети), а операції, що свідчать про господарську діяльність відсутні;
– операційні витрати, які свідчили б про нормальну госп.діяльність, відсутні. Наявні лише адміністративні витрати, що обумовлені вимогами країни, де компанія зареєстрована, а також відсутність оподаткування корпоративним податком на території Кіпру.
Ухвалюючи нове рішення у справі про відмову в позові, Верховний Суд зазначив, що визначальним предметом дослідження була обставина, чи є бенефіціарними власниками доходу 12 акціонерів – резидентів Республіки Кіпр.
Суди попередніх інстанцій критично оцінили доводи відповідача щодо транзитного характеру руху коштів, а також те, що кошти перераховувались між компаніями нерезидентами у короткий термін, з урахуванням того, що із самого акту перевірки вбачається, що зазначеними компаніями нерезидентами кошти у вигляді дивідендів за 2017-2018 роки перераховувались своїм акціонерам протягом значного періоду часу, зокрема від 6-ти місяців до 1 року.
Іншими словами, судами встановлено, що 12 компаній-нерезидентів, отримавши дивіденди від позивача здійснили повністю або частково за рахунок цих дивідендів виплату дивідендів акціонерам Metinvest B.V. та Polyworld. Суди, використовуючи в мотивувальній частині характеризуючі слова “повністю” або “частково” дають підстави для висновку щодо підтвердження доводів податкового органу, що фактично єдиним джерелом доходу цих нерезидентів є дивіденди від українського товариства АТ “ПІВДГЗК“.
Також, суди попередніх інстанцій зазначили, що термін, коли кошти знаходились у розпорядженні компаній-нерезидентів, складає не менше шести місяців, що спростовує доводи відповідача про транзитний характер руху коштів. Тобто, в основу висновку судів про відсутність транзитного руху коштів від позивача через 12 компаній-нерезидентів врахована єдина обставина, що кошти досить тривалий час знаходились на рахунках цих компаній. Інших висновків чи обґрунтувань на спростування доводів податкового органу не наведено.
Колегія суддів зауважує, що жодним нормативно-правовим актом України та Конвенцією не передбачено такого критерію для встановлення наявності/відсутності транзитного руху коштів, як тривалість знаходження цих коштів на рахунках цих компаній. Має значення лише фактичний рух коштів. Тобто, судами допущено порушення норм матеріального права, оскільки висновки суду не відповідають встановленим фактичним обставинам у справі і не ґрунтуються на нормах права.
Зазначена помилка судів призвела до неправильного вирішення даного спору, оскільки встановлення судами факту, що відповідні виплати дивідендів на користь Metinvest B.V та Polyworld було профінансовано (повністю або частково) за рахунок дивідендів виплачених позивачем, фактично підтверджують, що судами встановлено ознаки транзитного руху коштів через 12 компаній-нерезидентів до кінцевого бенефіціара.
Також не знайшли підтримки у Верховного Суду посилання позивача про процедурні порушення проведення перевірки, які мають значення для визначення законності рішень про донарахування податку (запит обґрунтований, мораторію на перевірку не було тощо).